Hvad betyder ændringerne i udbuds- og tilbudsloven for bygge- og anlægsbranchen?
Den 1. juli 2022 træder en række ændringer af udbuds- og tilbudsloven i kraft. Læs her, hvad disse ændringer betyder for bygge- og anlægsbranchen.
Folketinget vedtog den 9. juni 2022 lovforslag (L199) om ændring af reglerne i bl.a. udbuds- og tilbudsloven.
De nye regler træder i kraft den 1. juli 2022, men dog således at udbud iværksat forud for denne dato skal forsætte efter de hidtidig gældende regler.
DI Byggeri skal i denne nyhed fremhæve de fem regelændringer, som vi mener, vil få størst betydning for bygge- og anlægsbranchen. Det drejer sig om:
- Tilbudslovens § 7 a
- Krav om anvendelse af personer under oplæring fremfor lærlinge
- Øget mulighed for og forpligtelse til at udelukke virksomheder
- Oprettelse af en enhed for pålidelighedsvurderinger
- Øget fleksibilitet for ordregivere i forbindelse med gennemførelse af udbud
Det fremsatte og senere vedtagne lovforslag kan læses her, mens du finder DI´s høringssvar her.
Tilbudslovens § 7 a
Efter den nugældende tilbudslovs § 7, der også gælder inden for udbudslovens område, har tilbudsgiverne ret til at være ”til stede” ved åbningen af tilbuddene og til at blive ”bekendt med budsummer og eventuelle forbehold.”
Oprindeligt lagde lovforslag L199 op til, at denne bestemmelse helt skulle udgå af loven. Imidlertid valgte Erhvervsministeren – i tråd med DI’s høringsbrev af den 4. marts 2022 – i stedet at lade bestemmelsen opdatere samtidig med, at bestemmelsen blev til § 7 a.
Den nye tilbudslovs § 7 a er herefter sålydende:
”Ved en licitation skal tilbuddene åbnes på et forud fastsat tidspunkt. Tilbudsgivere er berettiget til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i umiddelbar tilknytning til åbningen.”
Det er DI Byggeri vurdering , at udtrykket ”i umiddelbar tilknytning” som udgangspunkt skal forstås som samme dag.
Det bemærkes i forlængelse heraf, at der allerede findes en række elektroniske udbudssystemer, som giver mulighed for at aktivere adgangen til budsummer og eventuelle forbehold kort efter udløbet af tilbudsfristen.
Krav om anvendelse af personer under oplæring
I udbudsloven indsættes i § 176, stk. 2-4, regler om, at ordregiver – ved visse typer af offentlige kontrakter – er forpligtet til at indføre krav i kontrakten om anvendelse af ”personer under oplæring”.
Betegnelsen ”personer under læring” skal i øvrigt umiddelbart forstås bredere end begrebene ”lærlinge” og ”elever” i lov om erhvervsuddannelser, hvilket DI frygter reelt vil føre til færre lærlinge på offentlige projekter.
Bestemmelsen erstatter de nuværende for ”følg-eller-forklar-princip” fra 2013. Hvor ordregiver i ”følg-eller-forklar-princippet” enten skulle anvende lærlingeklausuler eller forklare, hvorfor de vælger ikke at gøre det, så er det nu blevet obligatorisk at stille oplæringsklausuler i bygge- og anlægskontrakter med en værdi på over 5 mio. kr. og en varighed på mere end 6 måneder fra kontraktunderskrift til levering.
Bestemmelsen er reguleret i bekendtgørelse om krav om anvendelse af personer under oplæring i offentlige kontrakter. DI har den 16. juni 2022 afgivet høringssvar. Høringssvaret finder du her.
Det reviderede udkast til bekendtgørelsen findes her.
Med personer under oplæring menes:
- Personer under uddannelse inden for uddannelser, der er godkendt af myndigheder, eller
- arbejdsmarkedets parter, og hvor praktik-, elev- eller lærlingeforhold indgår som en del af uddannelsen, eller
- personer under anden oplæring
Når loven ikke specifikt anvender betegnelsen lærlinge, må det forstås således, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har vurderet, at en generel lovbestemmelse knyttet til lærlinge ikke vil være i overensstemmelse med de EU-retlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.
DI Byggeri vurderer derfor også, at det fremadrettet for EU-udbud eller for udbud med klar grænseoverskridende interesse vil være i strid med udbudsloven at stille lærlingeklausuler. Det vil derfor kun være muligt at stille et decideret lærlingekrav i et udbud efter tilbudsloven uden klar grænseoverskridende interesse.
Øget udelukkelse af virksomheder
Det primære politiske formål med ændringerne af udbudsloven har været at sikre en ”styrket samfundskontrakt”. Som følge heraf er ordregivernes mulighed for og forpligtelse til i udbudsprocessen at udelukke virksomheder blevet skærpet på en række områder.
Den væsentligste skærpelse ses i den forbindelse at være, at den tidligere frivillige udelukkelsesgrund om tilbudsgiverens integritet nu efter den nye bestemmelse i udbudslovens § 136, nr. 4, bliver obligatorisk. Dette betyder, at ordregiver dermed bliver forpligtet til at udelukke en tilbudsgiver, der har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om vedkommendes integritet.
Det rejser en række retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, da det er uklart, hvad der skal til før, at en tilbudsgiver kan udelukkes. Det er værd at bemærke, at det er ordregivers bevisbyrde, hvorvidt en tilbudsgiver er omfattet af en udelukkelsesgrund. Såfremt en ordregiver måtte komme frem til, at en tilbudsgiver måtte være omfattet, så kan denne afgørelse påklages til Klagenævnet for Udbud.
Derudover forlænges perioden for udelukkelse som følge af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, der bliver forlænget fra 4 år til 5 år, mens perioden for udelukkelse pga. frivillige udelukkelsesgrunde bliver forlænget fra 2 år til 3 år.
Oprettelse af en enhed for pålidelighedsvurderinger
En ordregiver kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er pålidelig, selv om den pågældende er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde.
Som noget nyt skal ordregiver – til brug for sin pålidelighedsvurdering – i alle tilfælde sende den fremlagte dokumentation til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, således at styrelsen kan komme med en vejledende udtalelse om pålidelighedsspørgsmålet. Dette følger af den nye bestemmelse i udbudslovens § 138, stk. 1, 2. pkt.
Den nye bestemmelse nødvendiggør, at der hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oprettes en enhed til at foretage disse vejledende udtalelser. Ordningen træder derfor først i kraft den 1. januar 2023.
Øget fleksibilitet for ordregivere i forbindelse med gennemførelse af udbud
I dag annulleres ca. hvert fjerde bygge- og anlægsudbud. Det betyder meget store spildte tilbudsomkostninger. Derfor har det været en mærkesag for DI Byggeri at sikre større fleksibilitet, så færre udbud annulleres. Derfor er det positivt, at revisionen af udbudsloven indeholder flere ændringer, der alle har til formål at øge fleksibiliteten i udbud. De væsentligste ændringer har vi oplistet her:
- Lettere adgang til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog
- Muligt at overgå til udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse, hvis det mislykkes at anvende offentligt udbud eller begrænset udbud, selvom der har været tilbudsgivere, der ikke har afgivet tilbud i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav eller ikke har opfyldt kravene til udelukkelse og egnethed
- Det fremgår nu af udbudsloven, at der er en bredere adgang til at foretage ændringer i konkurrencepræget dialog end i udbud med forhandling. DI Byggeri forventer derfor en stigning i anvendelse af konkurrencepræget dialog
- Ordregivere kan nu short-liste på baggrund af de indledende tilbud i udbud med forhandling. Tidligere har ordregivere først kunnet short-liste efter første tilbudsrunde. Der skal dog foretages en fuld evaluering af tilbuddene, hvorfor DI Byggeri vurderer, at ændring vil få en lille praktisk betydning
- Der vil være udvidet adgang til at ændre i eksisterende kontrakter ved brug af ændringsklausuler
