Udbud med forhandling ved kommunes rammeaftale for håndværksydelser var ulovlig
Må en kommune udbyde en rammeaftale vedrørende håndværkerydelser som udbud med forhandling efter udbudsloven? Klagenævnet for Udbud har netop afsagt en kendelse, hvor spørgsmålet blev behandlet. Læs her mere om, hvorfor svaret blev nej, og hvordan du kan opfordre din kommune til at udbyde mere effektivt.
Det er op til ordregiver at vurdere, hvilken udbudsform der er den mest egnede til det konkrete udbud. Du kan læse mere om udbudsformerne her
Udbudsloven trådte i kraft den 1. januar 2016. En af nyskabelserne i loven er, at adgangen til de fleksible udbudsformer – udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog – er blevet gjort lettere.
For udbud med forhandling gælder dog efter udbudslovens § 61, stk. 1, at denne udbudsform alene kan anvendes i fire – relativt brede – undtagelsesbestemmelser. I bygge- og anlægsopgaver hvor der skal foretages projektering af entreprenøren, vil de fleksible udbudsformer ofte kunne anvendes.
Det har ført til en stor stigning i særligt brugen af udbud med forhandling. I dag udbydes ca. hvert fjerde bygge- og anlægsarbejde over ca. 40 mio. kr. ved brug af en fleksibel udbudsform. Det er generelt positivt.
Der er dog også tilfælde, hvor forhandlingen bliver så snæver, at det kan savne mening at gennemføre en procedure, hvor transaktionsomkostningerne overstiger den mulige gevinst ved forhandlingen. Det er en nylig sag fra Klagenævnet for Udbud et eksempel på.
Klagenævnets kendelse af 7. marts 2022
Albertslund kommune udbød i maj 2020 rammeaftaler om håndværksydelser opdelt på fem fag/delaftaler, herunder tømrer, ventilation og el, hvor hver enkelt opgave omfangsmæssigt med en værdi på 0-500.000 kr. Udbuddet blev gennemført som et udbud af tjenesteydelser (ikke af bygge- og anlægsarbejder) og under anvendelse af udbudsproceduren udbud med forhandling. Som hjemmel for valget af denne procedure henviste kommunen til udbudslovens § 61, stk. 1, litra a og d.
Tre ansøgere, som ikke var blevet prækvalificeret på hhv. delaftale 2, 3 og 4, indgav efterfølgende en samlet klage til Klagenævnet for Udbud. Klagerne gjorde bl.a. gældende, at forudsætningerne for at anvende udbudsformen udbud med forhandling, ikke havde været til stede.
I sin afgørelse af 7. marts 2022 udtalte klagenævnets (flertallet) indledningsvist, at udbudslovens § 61, stk. 1, skal fortolkes under hensyn til det bagvedliggende EU-direktivs indledende betragtning (præambelbetragtning) nr. 42 og 43. Af disse betragtninger fremgår, at udbud med forhandling ikke kan anvendes, medmindre et udbud uden forhandling med sandsynlighed ikke kunne føre til et tilfredsstillende resultat, og at udbud med forhandling ikke kan anvendes i forbindelse med standardtjenesteydelser eller -varer, der kan leveres af mange forskellige aktører på markedet.
Videre udtalte klagenævnet (flertallet), at det er ordregiver, der skal bevise, at betingelserne i udbudslovens § 61, stk. 1, for at anvende udbud med forhandling er opfyldt, og at denne bevisbyrde er sværere at løfte, når der er tale om udbud af en rammeaftale, end hvis er tale om udbud af en konkret opgave, f.eks. udbud af et byggeprojekt.
På baggrund af sagens faktiske omstændigheder og i lyset af ovenstående indledende bemærkninger fandt klagenævnet (flertallet) herefter, at Albertslund Kommune ikke havde haft hjemmel i udbudslovens § 61, stk. 1, litra a og d, til at anvende udbud med forhandling, og at tildelingsbeslutningen vedrørende delaftale 2, 3 og 4 derfor skulle annulleres.
Du finder klagenævnets afgørelse her.
Sagen er indbragt for domstolene.
DI Byggeris overvejelser ifm. klagesagens afgørelse
DI Byggeri er meget positivt indstillet overfor udbud med forhandling. Det er dog vigtigt, at transaktionsomkostningerne holdes nede, og at der reelt sker en værdiskabelse i forhandlingen.
Løbende håndværkerydelser udbydes af en lang række offentlige bygningsejere. Ydelsen er generiske, og opgaverne har ofte karakter af at være af mindre økonomisk værdi og tidsmæssig varighed. Opgaverne kan i sig selv ikke betegnes som værende teknisk komplicerede, og mange i markedet vil kunne løse opgaverne – særligt af lokale håndværksmestre.
DI Byggeri oplever en stigning af brugen af rammeaftaler om løbende håndværkerydelser. Rammeaftalerne indeholder ofte lange og unødigt komplicerede kontrakter på simple opgaver.
I den konkrete sag var opgaverne angivet som værende tjenesteydelser med en samlet anslået værdi på 44,9 mio. kr. fordelt over 4 år. Opgaven skulle derfor udbydes efter udbudsloven uagtet den fejlagtige angivelse som tjenesteydelse.
Der gælder ikke valgfrihed mellem udbudsloven og tilbudsloven, jf. Hørlyck, Tilbudsloven, 2013 side 37, hvorfor bygherrer er forpligtet til at udbyde efter tilbudsloven, hvis tærskelværdien på ca. 40 mio. kr. ikke overskrides.
Havde Albertslund kommune i stedet valgt en 3 eller 3,5 årig aftale, så ville opgavens størrelse ikke have overskredet tærskelværdien, og opgaverne ville i stedet skulle være udbudt efter tilbudsloven.
Såfremt Albertslund Kommune havde udbudt opgaverne efter tilbudsloven, så ville kommunen kunne have forhandlet om rammeaftalerne, men kommunen ville ikke kunne indgå aftaler med to entreprenører per rammeaftale.
DI Byggeri opfordrer derfor bygherrer til at udbyde håndværkeropgaver efter tilbudslovens fleksible regler, hvor det er muligt. Samtidigt opfordrer DI Byggeri til, at simple opgaver udbydes med tilsvarende simple kontrakter.
På den måde holdes transaktionsomkostninger nede samtidig med, at bygherren skaber mest mulig konkurrence.
Vil du vide mere?
Hvis du vil vide mere om tilbudsloven, så kan du gense DI Byggeris webinar om tilbudsloven her.
Hvis du vil have inspiration til, hvordan Billund og Ringsted Kommune udbyder håndværksydelser, så kan du se eller gense DI Byggeris webinar om udbud af kommunale håndværkerydelser her.
Kontakt
Har du spørgsmål, er du som branche- og servicemedlem velkommen til at kontakte DI Byggeris Erhvervsjuridiske Rådgivning på telefon 3377 3760.