Overraskende voldgiftsafgørelse om fast pris for rådgiverydelse?

Den 4. marts 2025 har en voldgiftsret med 5 dommere (3 juridiske og 2 fagdommere) afsagt en kendelse vedrørende en tvist mellem en bygherre og en rådgiver, som har skabt en vis ”røre” i rådgiverbranchen.

Tvisten omhandlede bl.a. om, og i givet fald i hvilket omfang, en rådgiver, der for bygherren stod for byggeledelsen på et større og forsinket byggeri, havde krav på 1) honorar for forlænget byggetid og 2) honorar for ekstraarbejder.

Kort om sagen

I 2013 indgik bygherren og rådgiveren aftale om, at rådgiveren for bygherren skulle stå for byggeledelsen i forbindelse med opførelsen af to etaper af et større byggeri.

Det fremgik af aftalen, at ABR 89 var gældende, og at rådgiveren for sin ydelse skulle modtage en fast honorarprocent af den honorarberettigede byggeudgift.

Rådgiveraftalen blev indgået på grundlag af en bindende kontrakttidsplan, hvorefter udførelsesperioderne var fastlagt til henholdsvis oktober 2013 til december 2016 og august 2015 til april 2016. Som følge af en række forskellige forhold blev disse perioder imidlertid ændret til henholdsvis januar 2014 til december 2021 og juli 2016 til maj 2020. Byggeriet blev først afleveret og ibrugtaget i begyndelsen af 2022.

Undervejs i forløbet opstod der uenighed mellem parterne om berettigelsen og opgørelsen af rådgiverens krav på merhonorar i den forlængede byggeperiode. For at sikre byggeriets fremdrift blev det aftalt, at rådgiveren modtog betaling fra bygherren med et såkaldt tilbagesøgningsforbehold, dvs. med forbehold for, at bygherren senere kunne gøre gældende, at kravet ikke var berettiget og skulle tilbagebetales.

I 2017 anlagde bygherren en voldgiftssag mod rådgiveren bl.a. med påstand om tilbagebetaling af det udbetalte honorarbeløb. Således angik Voldgiftssagen navnlig følgende to krav:

• Bygherrens krav om tilbagebetaling af rådgiverens honorar for arbejder udført i den forlængede byggeperiode, og som var direkte afledt af byggeriets forsinkelse (forsinkelseskrav).
• Bygherrens krav om tilbagebetaling af rådgiverens honorar for ekstraarbejder, der også var udført i den forlængede byggeperiode (ekstraarbejder).

Under voldgiftssagen anerkendte bygherren at skulle betale 1,7 mio. kr. i honorar for udførte arbejder afledt af byggeriets forsinkelse.

Hvad sagde voldgiftsretten?

Generelt om bevisbyrden

Normalt er det den part, der ”kræver noget”, der har bevisbyrden for kravets berettigelse. Dette gælder også i forhold til tilbagesøgningskrav, således at det normalt er den, der mener, at et krav er betalt med urette, der skal bevise, at beløbet kan kræves tilbagebetalt.

I den konkrete sag fandt voldgiftsretten imidlertid, at det – pga. af bygherrens tilbagesøgningsforbehold – var rådgiveren, der skulle bevise, at rådgiverens honorarkrav var berettiget, og dette altså selvom det var bygherren, der krævede beløbet tilbagebetalt.

Bevisbyrden i tilfælde af betaling med tilbagesøgningsforbehold har traditionelt givet anledning til usikkerhed i praksis. Det bliver derfor interessant at følge, om voldgiftsrettens kendelse på dette punkt vil danne præcedens.

Kendelsen skærper dog under alle omstændigheder behovet for, at rådgivere og andre f.eks. entreprenører gør sig overvejelser, inden en modtagelse af betaling med tilbagesøgningsforbehold accepteres.

For det første, fordi kendelsen medfører, at modtageren med tilbagevirkende kraft skal dokumentere, at alle de modtagne beløb er modtaget med rette (krone for krone), og det er derfor afgørende, at modtageren sikrer sig en grundig og fyldestgørende dokumentation, der entydigt understøtter kravets berettigelse.

For det andet, fordi modtageren risikerer at blive pålagt at betale renter af det modtagne beløb fra det oprindelige betalingstidspunkt og frem til en eventuel tilbagebetaling.

Om tilbagebetaling af rådgiverens honorarkrav 1 – forsinkelseskrav

Voldgiftsretten lagde til at starte med til grund (hvilket var delvist ubestridt under sagen), at rådgiveren ikke var ansvarlig for den opståede forsinkelse, da forsinkelsen af byggeriet på de ca. 5 år ifølge voldgiftsretten skyldtes en lang række andre forhold, som ikke var relateret til rådgiveren.

Rådgiverens honorarkrav for forsinkelsesperioden var opgjort på baggrund af medgået tid efter kontraktens timepriser, men bygherren mente, at kravet i stedet skulle opgøres som et erstatningskrav, og at rådgiveren alene havde lidt et erstatningsberettiget tab i anledning af forsinkelsen på de allerede anerkendte 1,7 mio. kr.

Voldgiftsretten fandt, at rådgiverens krav skulle opgøres som et erstatningskrav (og ikke efter medgået tid) og fandt samtidig, at rådgiveren ikke havde bevist at have lidt et tab udover de 1,7 mio. kr. Resultatet blev altså, at rådgiveren skulle tilbagebetale et betydeligt beløb til bygherren med tillæg af renter.

Voldgiftsrettens afgørelse kan på flere punkter forekomme overraskende.

For det første ses rådgiveren ofte at have ret til honorar i en forsinkelsesperiode, som rådgiveren ikke selv er skyld i.

For det andet havde rådgiveren i sagen løbende fremsendt tidsudskrifter for de anvendte medarbejdere i forsinkelsesperioden, og der var løbende betalt i henhold hertil (dog med et generelt tilbagesøgningsforbehold).

For det tredje var rådgiverens krav opgjort i henhold til de aftalte timetakster i rådgiveraftalen, og for det fjerde er byggeledelse en tilstedeværelsesydelse, hvorfor der synes at kunne være en forhåndsformodning for, at en forlængelse af udførelsesperioden også indebærer en mere omfattende byggeledelsesydelse. 

Det kan desuden forekomme overraskende, at voldgiftsretten helt afstod fra at tildele rådgiveren ekstrahonorar ud fra et skøn, selv om det i voldgiftspraksis er sædvanligt at udmåle erstatningskrav skønsmæssigt, når der foreligger usikkerhed om tabets størrelse.

Det bliver derfor af mange grunde interessant at følge, om voldgiftsrettens kendelse kommer til at danne præcedens fremadrettet.

Om tilbagebetaling af rådgiverens honorarkrav 2 – ekstraarbejder

Rådgiverens honorar for ekstraarbejder var hovedsageligt opgjort på baggrund af 16 såkaldte ”ATR’er” (arbejdstidsregnskaber) med tilhørende fakturaer.

Efter en umiddelbart noget summarisk gennemgang af de enkelte ATR’er fandt voldgiftsretten med en række gentagende begrundelser, at rådgiveren kun havde ført bevis for at kunne kræve ekstrabetaling for ét ud af de 16 ATR-krav, svarende til ca. 400.000 kr.

Med andre ord fandt voldgiftsretten, at de betydelige arbejder, der var opgjort i 15 ud af de 16 ATR’er, var arbejder, der var indeholdt i det oprindeligt aftalte faste honorar, og at arbejderne således ikke faldt uden for det oprindelige aftalegrundlags forudsætninger.

Voldgiftsretten valgte dermed også at se bort fra, at ydelserne var leveret efter udløb af den aftalte udførelsesperiode, dvs. i den forlængede byggeperiode, og rådgiverens argument om, at ydelserne dermed i realiteten blot var en del af et endnu større krav om betaling af honorar i forsinkelsesperioden. 

Som følge af denne konklusion skulle rådgiveren tilbagebetale et større beløb  til bygherren med tillæg af renter.

DI Byggeris yderligere bemærkninger

Udover at rejse nogle mere principielle juridiske spørgsmål illustrerer voldgiftsrettens afgørelse også, at indgåelsen af en fastprisaftale om fleksible rådgivningsydelser (f.eks. om byggeledelse), der skal leveres over lang tid, ikke er uden risiko.

Parterne bør derfor inden aftaleindgåelse så vidt muligt være endnu mere opmærksom på at få afklaret omfanget af den ønskede rådgivning, og i den forbindelse bør rådgiveren være aktiv i en eventuel spørgsmål/svar-fase.

Det er også værd at bemærke, at den konkrete voldgiftssag omhandlede ABR 89 og ikke den nye ABR 18, som først så dagens lys flere år efter parternes aftale. Om sagen ville være faldet tilsvarende ud, hvis ABR 18 havde været aftalt, er svært at spå om – men helt afvises kan det ikke. 

Der er dog ikke tvivl om, at man med ABR 18 ville have haft nogle bedre værktøjer til løbende at få afklaret eventuelle uenigheder (f.eks. muligheden for en hurtig afgørelse).

Kontakt

Har du spørgsmål til denne nyhed eller brug for juridisk sparring i øvrigt, er du som service- og branchemedlem i DI Byggeri velkommen til at kontakte DI Byggeris Erhvervsjuridiske Rådgivning på telefon 3377 3760. 

Der gøres opmærksom på, at voldgiftsrettens kendelse af 4. marts 2025 ikke kan rekvireres hos DI Byggeri.