Hvilke tekniske krav kan offentlige bygherrer stille i udbudsmaterialet

Kort fortalt

• Den offentlige bygherre skal i udbudsmaterialet som udgangspunkt beskrive de tekniske krav til den ønskede ydelse ved brug af enten funktionskrav eller med henvisning til (visse) standarder
• Der gælder altså som udgangspunkt et forbud mod at henvise til f.eks. et bestemt fabrikat eller varemærke eller en bestemt materialetype
• EU-domstolen har fastslået, at der til dette forbud gælder 2 undtagelser

Når den offentlige bygherre skal kravspecificere

Ved udformningen af udbudsmaterialet fastsætter den offentlige bygherre (eller dennes rådgiver) de tekniske krav, som bygherren ønsker, at det færdige bygge- og/eller anlægsarbejde skal have.

Udbudslovens §§ 40-45 indeholder nærmere regler om, hvordan sådanne krav kan og må fastsættes, idet det under alle omstændigheder er en forudsætning, at kravene er proportionale og relevante.

Reglerne i udbudsloven §§ 40-45 er i vidt omfang udtryk for en inkorporering af de EU-retlige regler i udbudsdirektivet. Bl.a.  inkorporerer lovens § 41 og § 42 direktivets artikel 42, stk. 3 og 4.

Udgangspunktet - "Funktionskrav" eller "Standarder" 

Det fremgår af udbudslovens § 41, at den offentlige bygherre i udbudsmaterialet skal kravspecificere sit projekt enten ved anvendelse af funktionskrav eller ved at henvise til en eller flere standarder fra standardiseringsorganisationer (eller ved en kombination heraf).

Dette betyder også, at bygherren som udgangspunkt ikke må stille krav i udbudsmaterialet om anvendelsen af et bestemt fabrikat eller varemærke eller en bestemt type, oprindelse, produktion eller fremstillingsproces.

Find udbudsloven her.

Første undtagelse

Af udbudslovens § 42 fremgår, at forbuddet mod at henvise til et bestemt fabrikat, varemærke m.v. kan fraviges, hvis det ikke ved brug af funktionskrav eller henvisning til standarder er muligt på tilstrækkelig nøjagtig og forståelig måde at beskrive det ønskede.

Anvendes denne undtagelse, er det dog samtidig et yderligere krav, at henvisningen til et bestemt fabrikat, varemærke m.v.  efterfølges af udtrykket ”eller tilsvarende”.

Anden undtagelse

EU-domstolen har i dom af 16. januar 2025, Dyka Plastics (sag C-424/23) og igen i dom af 16. april 2026, Sof Medica (sag C-568/24) fastslået, at der gælder endnu en undtagelse fra forbuddet.

Således gælder forbuddet mod at henvise til et bestemt fabrikat, varemærke m.v. heller ikke, hvis ”kontraktens genstand gør det berettiget”, og hvor dette er tilfældet, er det ikke et krav, at henvisningen efterfølges af udtrykket ”eller tilsvarende”.

Om ”kontraktens genstand gør det berettiget” at fravige forbuddet, må afgøres fra sag til sag. Det er dog væsentligt at være opmærksom på, at undtagelsen ifølge EU-domstolen kun omfatter situationer, som kan siges at være en ”uundgåelig følge af kontraktens genstand”.

Denne anden udtagelse er en smule svær at læse ud af udbudslovens § 42, og det må derfor også forventes, at bestemmelsen vil blive præciseret i den nærmeste fremtid.

Fra dansk klagenævnspraksis om denne anden undtagelse kan særligt henvise til Klagenævnet for udbuds kendelse af 11. juni 2025, Ketner-Utsch A/S mod Motorstyrelsen, som omhandlede udbud af en kontrakt om produktion og levering af nummerplader.

 I sagen fandt  klagenævnet i lyset af DYKA-sagen, at Motorstyrelsen krav i udbudsmaterialet om, at nummerpladerne skulle bestå af en ”aluminiumsplade fremstillet af aluminiumsbånd”, var et materialekrav, der i den konkrete sag dog, var en ”en uundgåelig følge af kontraktens genstand”.

Motorstyrelsen var derfor berettiget til at fastsætte materialekravet, herunder uden tilføjelsen ”eller tilsvarende”.

Brugen af de to undtagelser 

Det er  værd at bemærke, at det er bygherren, der har bevisbyrden for, at det har været nødvendigt at anvende undtagelserne.

I den forbindelse er det interessant, at EU-domstolen i Sof Medica-dommen udtalte, at den ”ordregivende myndighed skal være i stand til at begrunde, hvorfor detaljeringsgraden af de pågældende tekniske specifikationer er nødvendig for at nå de tilstræbte mål”. Dette følger af det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Begrundelsen behøver ikke fremgå allerede i udbudsmaterialet – men det kan være en rigtig god ide allerede at indsætte begrundelsen her.

Særligt om DYKA-sagen

EU-domstolens dom af 16. januar 2025, Dyka Plastics (sag C-424/23) omhandlede et udbud inden for bygge- og anlægsbranchen, og der er derfor en særlig grund til at knytte nogle enkelte bemærkninger hertil.

Sagen vedrørte en belgisk bygherre, der løbende udbød projekter omkring anlæg eller erstatning af kloakrør.

I det konkrete udbud havde bygherren i sit udbudsmateriale fastsat, at der skulle anvendes kloakrør af ”stentøj” til systemerne til bortledning af spildevand og kloakrør af ”beton” til systemerne til bortledning af regnvand.

En virksomhed, der var producent og leverandør af kloakrør af kunststof, mente, at dette var i strid med udbudsreglerne.

EU-domstolen fandt, at der som udgangspunkt gælder et forbud mod at henvise til en bestemt materialetype (her henholdsvis ”stentøj” og ”beton”), medmindre en fravigelse kan begrundes i én af de to undtagelser, der er nævnt ovenfor.

Om fravigelserne kunne finde anvendelse i den konkrete sag, tog EU-domstolen ikke stilling til, da den endelige vurdering heraf skal foretages af den nationale belgiske domstol.

EU-domstolen bemærkede dog bl.a., at den belgiske bygherre under sagen havde oplyst, at man ikke i udbudsmaterialet havde ladet henvisningen til et bestemt materialetype efterfølge af udtrykket ”eller tilsvarende”.

Kontakt

Har du spørgsmål til denne nyhed eller brug for juridisk sparring i øvrigt, er du som service- og branchemedlem i DI Byggeri velkommen til at kontakte DI Byggeris Byggejuridiske Rådgivning på telefon 3377 3760. 

Følg også med i LinkedIn-gruppen ”Byggejura – DI Byggeri” og få juridiske nyheder, afgørelser og tips direkte i dit feed”.