DI Byggeri

Eksempler på fravigelser til AB 18 - med DI Byggeris bemærkninger

I juni 2018 så det nye reviderede AB-system dagens lys. Systemet omfatter bl.a. AB 18, ABT 18 og Forenklet AB 18, der skal afløse de tidligere system indeholdende bl.a. AB 92 og ABT 93.

Navnlig siden 2020 har DI Byggeri løbende rettet henvendelse til offentlige ordregivere med henblik på at få en fornemmelse af, om – og i givet fald i hvilket omfang – det nye system standardmæssigt fraviges i forbindelse disse bygherrers udbud af bygge- og/eller anlægsopgaver. Det kan du læse mere om her.

På denne side finder du DI Byggeris bemærkninger til nogle af de fravigelser til AB 18, som vi hos DI Byggeri er stødt på i forbindelse med vores henvendelser. Et mere uddybende notat kan du finde her.

Selvom det nye AB-system er til frivillig anvendelse og fravigelse, er det DI Byggeris oplevelse, at fravigelser ikke altid er gennemtænkte eller nødvendige for det konkrete projekt, og at fravigelser kan skabe mere splid end gavn. Dette kan du læse mere om her.

AB 18 § 4, stk. 2 – Uklarhedsreglen

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 4. […]

Stk. 2. Der bydes på grundlag af de oplysninger, som er indeholdt i udbudsmaterialet. Materialet skal være entydigt formuleret. Afhængigt af materialets detaljeringsgrad og kravene til entreprenørprojektering skal det være udformet således, at der er klarhed over ydelser og vilkår”.

Eksempel (1):

”Entreprenørens tilbud skal indeholde samtlige ydelser til arbejdernes fuldstændige færdiggørelse”.

 

Eksempel (2):

”Enhver ydelse anført i udbudsmaterialet, eller som er nødvendige for at opnå de i udbudsmaterialet angivne resultater, skal medregnes i entreprenørens tilbud”.

 

Eksempel (3):

”I tilfælde af modstrid mellem aftalens dokumenter, skal entreprenørens tilbud altid indeholde den mest byrdefulde ydelse”.

DI Byggeris bemærkninger

Det ses ofte, at bygherren eller dennes rådgiver i udbudsmaterialet har indføjet formuleringer som de eksemplificerede, der har til formål at fjerne eller minimere konsekvenserne af uklarhedsreglen i AB 18 § 4.

 Det er dog fast antaget, at sådanne formuleringer ikke tillægges nogen særlig fortolkningsmæssig værdi, og at formuleringerne derfor heller ikke i sig selv ændrer ved, at det er bygherren, der bærer risikoen for fejl og uklarheder i udbudsmaterialet.

Formuleringerne kan derfor skabe en ”falsk tryghed” for bygherren, ligesom formuleringerne kan danne grobund for unødigt dårligt samarbejdsklima og fordyrende tvister.

AB 18 § 9, stk. 3 – Løbende opregulering af entreprenørens sikkerhed

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 9. […]

Stk. 3. Indtil aflevering har fundet sted, skal den stillede sikkerhed svare til 15 % af entreprisesummen uden moms. Herefter skal sikkerheden nedskrives til 10 %. […]”.

Entreprenørens arbejdsgaranti skal løbende forhøjes ved tilkøb af ekstraarbejder, der samlet eller hver for sig udgør minimum 5 % af entreprisesummen”.

 

 

DI Byggeris bemærkninger

AB 18 § 9, stk. 3, vedrører spørgsmålet om nedskrivning og ikke om løbende opskrivning af arbejdsgarantien.

Et krav om løbende opskrivning udgør derfor en fravigelse af AB 18. Fravigelsen medfører en økonomisk risiko for entreprenøren, idet entreprenøren – bl.a. i lyset af bygherrens ændringsret i AB 18 § 23 – ikke er herre over omfanget af ekstraarbejder.

AB 18 § 9, stk. 3 – Nedskrivning af entreprenørens sikkerhed ved aflevering

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 9. […]

Stk. 3. Indtil aflevering har fundet sted, skal den stillede sikkerhed svare til 15 % af entreprisesummen uden moms. Herefter skal sikkerheden nedskrives til 10 %” […].

Nedskrivning fra 15 % til 10 % sker, når samtlige mangler/alle mangler konstateret ved afleveringen er afhjulpet”.

 

DI Byggeris bemærkninger

Reglen om nedskrivning i AB 18 § 9, stk. 3, 1. pkt., skal læses i sammenhæng med reglerne om aflevering i AB 18 § 45.

Af AB 18 § 45, stk. 2, følger, at arbejdet anses for afleveret, når afleveringsforretningen har fundet sted, medmindre der ved denne er påvist ”væsentlige mangler”. Med andre ord er udgangspunktet efter AB 18, at aflevering (og dermed nedskrivning af arbejdsgarantien til 10 %) kan ske, selvom arbejdet på tidspunktet for afleveringsforretningen er mangelfuldt.

Ved at fravige AB 18 § 9, stk. 3, således nedskrivning først sker, når ”samtlige mangler” eller ”alle mangler” konstateret ved afleveringen er afhjulpet, vil entreprenøren dermed skulle betale en høj garantiprovision i en længere (og uvis) periode.

Fravigelsen, der er svær at kapitalisere, udgør en økonomisk risiko for entreprenøren, idet bygherren selv ved helt uvæsentlige mangler vil kunne nægte entreprenøren, at garantien nedskrives.

AB 18 § 23, stk. 2 – Entreprenørens ret til at udføre ekstraarbejder

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 23. […]

Stk. 2. Entreprenøren har ret til at udføre en forlangt ændring, medmindre bygherren påviser særlige grunde til at lade andre udføre arbejdet, herunder at entreprenørens økonomiske krav for udførelsen ikke er rimeligt”.

Eksempel (1):

”Bygherren kan lade tredjemand udføre eventuelle ekstraarbejder, der har naturlig sammenhæng med den oprindelige entrepriseaftale, hvis bygherre kan sandsynliggøre, at entreprenørens økonomiske krav vedrørende ændringer, er højere end markedsprisen”.

 

Eksempel (2):

”Bygherren kan lade tredjemand udføre eventuelle ændringsarbejder, hvor bygherre har indhentet to kontrolbud, som ligger mere end 10 % under entreprenørens krav for udførelsen af ændringsarbejdet”.

DI Byggeris bemærkninger

Entreprenøren har efter AB 18 ret til at udføre ændringsarbejder (udførselsret), medmindre bygherren påviser ”særlige grunde”, herunder hvis entreprenørens pris for udførelsen ”ikke er rimelig”.

Efter praksis skal der generelt ganske meget til, før entreprenørens økonomiske krav ikke kan anses ”rimeligt”.

Både eksempel (1) og (2) udgør hver for sig en fravigelse af AB 18 § 23, stk. 2, idet entreprenørens udførelsesret – i videre omfang end hvad der ellers ville gælde – kan tilsidesættes.

Desuden indeholder de nævnte eksempler uklarheder, som kan give anledning til dårligt samarbejdsklima og tvister. F.eks. er det i eksempel (1) ikke ganske klart, hvad der præcist skal forstås ved ”markedsprisen”, og hvor meget der skal til, før denne kan siges at være sandsynliggjort, ligesom det i eksempel (2) er uklart, hvordan og under hvilke vilkår de to nævnte tredjemandskontrolbud skal indhentes.

Det skal i den forbindelse huskes, at prisen på et stykke ekstraarbejde ofte forudsætter kendskab til og indsigt i hele eller dele af det samlede kontraktmateriale, herunder byggesagsbeskrivelsen, arbejdsbeskrivelsen, plan for sikkerhed og sundhed samt IKT.

DI Byggeri har i øvrigt en oplevelse af, at bygherrerne de facto sjældent påberåber sig fravigelser til AB 18 § 23, stk. 2, da det skaber for store udfordringer i forhold til navnlig grænseflader, og spørgsmålet kan derfor generelt rejses, om en fravigelse af bestemmelsen overhovedet er hensigtsmæssig.

AB 18 § 24, stk. 1 – Variationsgrænser for enhedspriser

 

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 24. Hvis en ændring angår et arbejde, der gælder enhedspris for, skal entreprisesummen reguleres op eller ned i overensstemmelse hermed, medmindre der træffes anden aftale, jf. § 25, stk. 4. Regulering efter enhedspris skal kun ske inden for +/-100 % af den enkelte post i tilbudslisten. Endvidere skal regulering efter enhedspris for merarbejde kun ske med indtil +20 % af entreprisesummen, beregnet ved at tælle alle merarbejder sammen, og for mindrearbejder med indtil -10 % af entreprisesummen, beregnet ved at tælle alle mindrearbejder sammen.  […]”.

Eksempel (1):

”De tilbudte enhedspriser kan variere ubegrænset i op- og nedadgående retning”.

 

Eksempel (2):

”Variationsgrænserne i AB 18 § 24, stk. 1, 3. pkt., ændres, således at regulering efter enhedspris for merarbejde kan ske med indtil +[X] % af entreprisesummen, beregnet ved at tælle alle merarbejder sammen, og for mindrearbejder med indtil – [X] % af entreprisesummen, beregnet ved at tælle alle mindrearbejder samme”.

DI Byggeris bemærkninger

En udvidelse eller fuldstændig tilsidesættelse af variationsgrænserne i AB 18 § 24, stk. 1, udgør risikofyldt fravigelse for entreprenøren, idet entreprenøren – i konsekvens af bygherrens ændringsret i AB 18 § 23, stk. 1 – ikke er herre over omfanget af ændringer.

En fravigelse af variationsgrænserne i AB 18 er svær at kapitalisere og gør, at entreprenøren i endnu højere grad må ”gætte” på, hvor variationen reelt ender under udførelsen.

Endelig bemærkes, at en (stor) fravigelse af variationsgrænserne sender det (uheldige) signal, at bygherrens udbudsmateriale ikke er gennemarbejdet.

AB 18 § 24, stk. 3 – Afregning af ekstraarbejder

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 24. […]

Stk. 3. Bortset fra tilfælde, hvor der efter stk. 1 og 2 sker regulering efter enhedspris, udføres ændringsarbejde som regningsarbejde, medmindre der træffes anden aftale efter § 25, stk. 4”.

Bygherren har i alle tilfælde krav på at modtage et fastpristilbud på ændringsarbejder/ekstraarbejder”.

 

 

DI Byggeris bemærkninger

Som udgangspunkt har entreprenøren efter AB 18 § 24, stk. 3, ret til at udføre ekstraarbejdet i regning. Det udgør derfor en fravigelse, hvis bygherren i udbudsmaterialet stiller krav om, at entreprenøren i tilfælde af bygherreforlangte ekstraarbejder er forpligtet til at afgive et fastpristilbud.

Væsentligheden af fravigelsen bliver ikke mindre, hvis bygherren samtidig fraviger AB 18 § 23, stk. 2, således at entreprenørens udførelsesret begrænses i videre omfang, end hvad der følger af denne bestemmelse.

Det bemærkes i øvrigt, at det afhængigt af ekstraarbejdets karakter ikke altid er muligt for entreprenøren at give en fastpris.

AB 18 § 24, stk. 3 – Særlige krav til ekstraarbejder i regning

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 24. […]

Stk. 3. Bortset fra tilfælde, hvor der efter stk. 1 og 2 sker regulering efter enhedspris, udføres ændringsarbejde som regningsarbejde, medmindre der træffes anden aftale efter § 25, stk. 4”.

”Entreprenøren skal overfor bygherren oplyse og dokumentere sine indkøbspriser, og må alene tillægge disse et dækningsbidrag på 5 %”.

DI Byggeris bemærkninger

Entreprenøren har efter AB 18 § 24, stk. 3 – udenfor enhedsprissituationen – ret til at udføre forlangte ekstraarbejder i regning.

Ved regningsarbejder skal bygherren efter almindelige entrepriseretlige regler betale, hvad entreprenøren forlanger, medmindre bygherren godtgør, at entreprenørens forlangende er urimeligt, jf. princippet i købelovens § 5.

I forlængelse heraf bestemmer AB 18 § 24, stk. 4, at entreprenøren ved regningsarbejder skal specificere arbejdstimer, materialer og materiel. Heri ligger dog ikke et krav om, at entreprenøren skal oplyse sin avance eller indkøbspriser, ligesom der ikke heri ligger et krav om dokumentation.

Det udgør således en fravigelse af AB 18, hvis bygherren – som i nævnte eksempel – har fastsat krav til entreprenørens afregning af regningsarbejder, der går videre end ovenstående.

AB 18 § 24, stk. 5 – Formindskelse af entreprise

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 24. […]

Stk. 5. Ved formindskelse af arbejdets omfang skal entreprenøren godskrive bygherren de udgifter, som spares eller burde have været sparet, dog højst det beløb, arbejdet er opgjort til i entrepriseaftalen. Vedrører formindskelsen et arbejde, der gælder enhedspris for, jf. stk. 1, skal dette kun ske i det omfang, mindrearbejdet medfører, at entreprisesummen formindskes med mere end 10 %”.

Eksempel (1)

Bygherren kan – også selvom der ikke er aftalt enhedspriser – foretage fradrag i entreprisen, uden at entreprenøren har krav på mistet dækningsbidrag”.

 

Eksempel (2)

”Bygherren har ret til at foretage formindskelser inden for den nævnte grænse, uanset at der ikke måtte gælde enhedspriser i entrepriseaftalen.

 

Ved formindskelse, skal entreprenøren godskrive bygherren de udgifter, inkl. dækningsbidrag, som spares eller burde have været sparet”.

DI Byggeris bemærkninger

Bestemmelsen i AB 18 § 24, stk. 5, 1. pkt. hvorefter bygherren skal erstatte entreprenørens mistede dækningsbidrag i tilfælde af delvis annullation, stemmer overens med almindelige udfyldende regler.

Det udgør en meget væsentlig fravigelse af bestemmelsen og en betydelig økonomisk risiko for entreprenøren, såfremt bygherren i udbudsmaterialet har bestemt, at bygherren kan formindske den aftalte entreprise uden samtidig at skulle erstatte entreprenøren dennes mistede dækningsbidrag på den udtagne opgave.

Der skal herved huskes, at entreprenøren i vidt omfang ikke kan modsætte sig, hvor mange af de ellers aftalte arbejder, bygherren efter aftaleindgåelse med hjemmel i AB 18 § 23, stk. 1, kræver, skal udgå af entreprisen, hvorfor fravigelsen derfor reelt er umulig for entreprenøren at kapitalisere.

Videre skal det huskes, at entreprenøren ved aftaleindgåelse med bygherren har allokeret sine ressourcer til (hele) bygherrens projekt, og således at entreprenøren vil tænkeligt kan have haft svært ved – eller muligvis helt har afstået fra – at give tilbud på andre opgaver.

AB 18 § 25, stk. 1 – Fristen for reklamation ved ekstraarbejder

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 25. Parternes eventuelle krav om forandring i aftalen med hensyn til pris, tid og sikkerhed som følge af en ændring i arbejdet eller i forudsætninger for dets udførelse skal snarest muligt fremsættes skriftligt eller på et byggemøde. Det samme gælder en parts krav om forandringer i aftalen som følge af et godkendt forslag fra entreprenøren eller en anvisning fra bygherren efter § 22 eller § 26, som parten anser for en ændring i arbejdet, selv om forslaget eller anvisningen ikke angiver at indebære en ændring”.

”Ved snarest muligt forstås inden 5 dage efter, at entreprenøren blev klar over eller burde være blevet klar over årsagen til sit krav. Fremsættes kravet ikke inden for den fastsatte frist, bortfalder entreprenørens krav”.

 

 

 

DI Byggeris bemærkninger

Kravet i § 25, stk. 1, hvorefter parternes krav som følge af ændringer ”snarest muligt” skal fremsættes, er alene en ordensforskrift og ikke en gyldighedsbetingelse.

Manglende overholdelse af fristkravet (”snarest muligt”) medfører således ikke, at entreprenøren automatisk mister sit krav, men entreprenøren vil kunne fortabe sit krav efter de almindelige regler om retsfortabende passivitet.

En angivelse i udbudsmaterialet af, at manglende rettidig reklamation medfører, at entreprenørens krav bortfalder eller fortabes, udgør dermed en fravigelse – eller i hvert fald et forsøg her på.

I forlængelse heraf bemærkes, at efter fast entrepriseretlig praksis tillægges sådanne ”fortabelsestilføjelser” (præklusionstilføjelser) ikke virkning efter deres ordlyd, hvorfor de kan være med til at give en ”falsk tryghed” for bygherren, ligesom de kan danne grobund for unødigt dårligt samarbejdsklima og fordyrende tvister.

AB 18 § 25, stk. 2 – Igangsætning af afviste ekstraarbejder

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 25. […]

Stk. 2. Efter forespørgsel fra en part skal den anden part snarest muligt skriftligt meddele, om denne anser et nærmere bestemt arbejde for en ændring, der medfører krav om forandringer i aftalen med hensyn til pris, tid og sikkerhed. Entreprenøren er ikke forpligtet til at igangsætte arbejdet, før bygherren har svaret”.

”Bestemmelsen i AB 18 § 25, stk. 2, 2. pkt., udgår. Entreprenøren er således i alle tilfælde forpligtet til at sætte i gang”.

DI Byggeris bemærkninger

Efter AB 18 § 25, stk. 2, er entreprenøren ikke er forpligtet til at igangsætte arbejdet, som entreprenøren mener er et ekstraarbejde, før bygherren har svaret på, om bygherren er enig heri eller ej.

Hvis bygherren afviser, at arbejdet – som hævdet af entreprenøren – er et ekstraarbejde, kan entreprenøren som udgangspunkt afvise at udføre arbejdet. Det vil i så fald være entreprenørens standpunktsrisiko.

Det udgør en væsentlig og risikofyldt fravigelse for entreprenøren, såfremt bygherren lader AB 18 § 25, stk. 2, 2. pkt., udgå, således at entreprenøren fratages muligheden for at gøre sit standpunkt op.

Væsentligheden af fravigelsen bliver ikke mindre, hvis bygherren  samtidig fraviger betalingsbestemmelserne i AB 18 36, stk. 1, og 37, stk. 1, samt bestemmelsen i AB 18 § 38, stk. 1, om entreprenørens standsningsret.

AB 18 § 25, stk. 4 – Særlige formkrav ved ekstraarbejder

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 25.[…]

Stk. 4. Parterne skal snarest indgå skriftlig tillægsaftale om en ændring efter § 23 og om deraf følgende forandringer i aftalen med hensyn til pris, tid og sikkerhed. Forhandlinger herom må ikke forsinke arbejdets udførelse”.

Eksempel (1):

”Intet ekstraarbejde må igangsættes, uden der foreligger en aftaleseddel. Foreligger en sådan aftaleseddel ikke, er bygherren ikke forpligtet til at betale for ekstraarbejdet”.

 

Eksempel (2):

”Alle ekstraarbejder skal skriftligt godkendes af bygherren. Foreligger en sådan skriftlig godkendelse ikke, er bygherren ikke forpligtet til at betale”.

DI Byggeris bemærkninger

Formkravet i § 25, stk. 4, hvorefter parterne snarest skal indgå ”skriftlig tillægsaftale” (aftaleseddel), er alene en ordensforskrift og ikke en gyldighedsbetingelse. Manglende overholdelse medfører med andre ord ikke, at entreprenøren automatisk mister sit krav.

Det ses ikke sjældent, at bygherren i udbudsmaterialet skærper formkravet i AB 18 § 25, stk. 4 (eller AB 18 § 25, stk. 1), således at det direkte anføres, at foreligger der ikke en skriftlig aftale, vil bygherren – uanset hvad – ikke være forpligtet til at betale for ekstraarbejdet. En sådan skærpelse udgør dermed en fravigelse – eller i hvert fald et forsøg herpå.

Det er således fast antaget i voldgiftspraksis, at et sådant – af bygherren ensidigt formuleret – skærpet formkrav ikke tillægges betydning efter sin ordlyd, og tilsidesættelsen af formkravet har således alene bevismæssig betydning.

Et skærpet formkrav kan derfor skabe en ”falsk tryghed” for bygherren, ligesom kravet kan danne grobund for unødigt dårligt samarbejdsklima og fordyrende tvister.

AB 18 § 34, stk. 1 – Indeksregulering

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 34. […]

Stk. 2. For den del af arbejdet, der udføres efter 12 måneder fra tilbudsdagen, reguleres prisen efter det bygge- eller anlægsomkostningsindeks, der er aftalt, eller som – i mangel af aftale – må anses for relevant for arbejdet. Indeksreguleringen opgøres efter ændringen i indekset fra 6 måneder efter tilbudsdagen til udførelsestidspunktet, der anses for at være midten af den periode, hvori de berørte arbejder er udført, idet indekset på de nævnte tidspunkter om nødvendigt beregnes ved lineær interpolation.

”AB 18 § 34, stk. 1-3 slettes og erstattes af følgende: Entreprisesummen er fast pris i hele perioden til og med afleveringen. Prisen indeksreguleres således ikke”.

DI Byggeris bemærkninger

Bestemmelsen om indeksregulering i AB § 34 er i overensstemmelse med princippet i §§ 2-3 i det såkaldte pris- og tidscirkulære.

Cirkulæret, der blev ophævet i januar 2019, rettede sig alene mod statslige bygherre, men også andre offentlige bygherrer inkorporerede i meget vid udstrækning cirkulæret i deres udbudsmateriale.

Det udgør selvsagt en væsentlig og efter DI Byggeris opfattelse ganske urimelig fravigelse, hvis bygherren i udbudsmaterialet angiver, at AB 18 § 34, skal udgå.

Fravigelsen er svær at kapitalisere. Desuden risikerer bygherren med fravigelsen at komme til at betale mere end nødvendigt, idet det bemærkes, at bestemmelsen i AB 18 § 34 ikke kun gælder i forhold til indeksstigninger men også i forhold til indeksfald.

AB 18 § 35, stk. 2-7 – Ekstraordinære prisstigninger på materialer m.v.

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 35. […]

Stk. 2. Der ydes endvidere entreprenøren godtgørelse for ekstraordinær prisstigning på materiale, som i færdig form eller på sædvanlig måde indgår i arbejdet, eller på brændstof, der direkte benyttes til arbejdet, medmindre den godtgøres efter stk. 1”.

OBS: yderligere betingelser for godtgørelse findes i stk. 3-7.

”AB 18 § 35, stk. 2-7 udgår. Der ydes således ikke godtgørelse for ekstraordinære prisstigninger”.

DI Byggeris bemærkninger

Muligheden i AB 18 35, stk. 2-7, for at få en godtgørelse for ekstraordinær prisstigning, er i overensstemmelse med princippet i § 9 i det såkaldte pris- og tidscirkulæret.

Cirkulæret, der blev ophævet i januar 2019, rettede sig alene mod statslige bygherre, men også andre offentlige bygherrer inkorporerede i meget vid udstrækning cirkulæret i deres udbudsmateriale.

Det udgør selvsagt en væsentlig fravigelse, hvis bygherren i udbudsmaterialet angiver, at AB 18 § 35, stk. 2-7, skal udgå. En sådan fravigelse medfører en økonomisk risiko for entreprenøren.

Desuden synes det ikke rimeligt, at entreprenøren skal bære den fulde risiko for eventuelle (uforudsigelige) prisstigninger, idet det bemærkes, at entreprenøren efter AB 18 allerede bærer risikoen for prisstigninger, for så vidt angår de første 10 % (+ 0,5 % pr. hele måned fra tilbudsdagen), jf. AB 18 § 35, stk. 4.

AB 18 § 36, stk. 2 – Betaling for ikke-leverede materialer

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 36. […]

Stk. 2. Entreprenøren kan – efter samme regler som anført i stk. 1 – tillige kræve betaling for materialer mv., som er købt af entreprenøren og ikke er leveret på byggepladsen. Hvis bygherren kræver det, skal entreprenøren stille sikkerhed for kontraktmæssig levering, jf. § 9. Sikkerhedsstillelsens størrelse skal svare til den krævede betaling – med moms – for de ikke-leverede materialer”.

”Entreprenøren kan ikke uden særskilt aftale med bygherren kræve betaling for materialer m.v., som er indkøbt af entreprenøren, men som endnu ikke er leveret på byggepladsen”.

DI Byggeris bemærkninger

Som anført i AB 18-betænkningen, side 65, kan de offentlige og offentligt støttede bygherrer efter omstændighederne have behov for at fravige AB 18 § 36, stk. 2, således at der – som i AB 92 § 22, stk. 3 – fastsættes en tidsmæssig begrænsning (i AB 92 20 arbejdsdage) i forhold til, hvor tidligt entreprenøren kan kræve betaling for materialer før deres levering på byggepladsen.

Det udgør en fravigelse af AB 18 § 36, stk. 2, hvis entreprenøren slet ikke – uden bygherrens godkendelse – kan kræve betaling for materialer m.v., som er købt af entreprenøren, men ikke leveret på byggepladsen. Tilsvarende gælder, hvis bygherren har fastsat en tidsmæssig begrænsning (f.eks. på 1 arbejdsdag), der de facto gør muligheden i AB 18 § 36, stk. 2, illusorisk.

En fravigelse af AB 18 § 36, stk. 2, risikerer at forringe entreprenørens likviditet, hvilket udgør en økonomisk risiko for entreprenøren.

Desuden synes fravigelsen unødvendig al den stund, at bygherren efter AB 18 § 36, stk. 2 kan kræve, at entreprenøren stiller og betaler for (fuld) sikkerhed for kontraktmæssig levering.

AB 18 § 36, stk. 10 – Tilbagehold til sikkerhed

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 36. […]

Stk. 10. Bygherren kan tilbageholde et rimeligt beløb til sikkerhed for afhjælpning af mangler, der er påtalt ved afleveringen, jf. § 48. Beløbet skal betales til entreprenøren snarest muligt, når manglerne er afhjulpet”.

Eksempel (1)

”Bygherrens tilbagehold til sikkerhed for afhjælpning af mangler udgør minimum […] % af entreprisesummen”.

 

Eksempel (2)

”Såfremt aftalt kvalitetssikring er mangelfuld, har bygherren - indtil manglerne er afhjulpet – ret til at foretage tilbagehold på […] kr., indtil manglerne er afhjulpet”.

DI Byggeris bemærkninger

Efter AB 18 § 36, stk. 10, kan bygherren tilbageholde et ”rimeligt beløb” til sikkerhed for afhjælpning af mangler, der er påtalt ved afleveringen.

Det rimelige beløb skal stå i forhold til manglernes omfang og de forventede udbedringsomkostninger, hvis entreprenøren ikke gennemfører afhjælpning.

Såfremt bygherren allerede i udbudsmaterialet fastsætter rammerne for tilbagehold i tilfælde af mangler, risikerer bygherren at tilbageholde beløb, der ikke nødvendigvis og i alle tilfælde står mål med de pågældende manglers værdi. Dette vil i givet fald være en fravigelse af AB 18, som forringer entreprenørens likviditet.

AB 18 § 37, stk. 1 – Betalingsfrist

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 37. Entreprenørens krav efter § 36 forfalder til betaling ved bygherrens modtagelse af anmodning om betaling og skal betales senest 15 arbejdsdage efter modtagelsen”.

Betalingsfristen ændres fra 15 arbejdsdage til [X] kalenderdage”.

DI Byggeris bemærkninger

Betaling skal efter AB 18 § 37, stk. 1, ske senest 15 arbejdsdage efter ”modtagelsen” af entreprenørens anmodning om betaling.

Ved at forlænge og dermed fravige betalingsfristen i AB 18 forringes entreprenørens likviditet, og således at bygherren gives yderligere kredit. Dette udgør en risiko for entreprenøren.

Som også anført i AB 18-betænkningen, side 65, kan de offentlige og offentligt støttede bygherrer efter omstændighederne have behov for at fravige AB 18 § 37, stk. 1.

DI Byggeri skal dog herved gøre opmærksom på, at det offentlige aldrig må operere med en betalingsfrist på mere end 30 kalenderdage, dvs., at entreprenøren skal have det skyldige beløb til sin rådighed senest 30 kalenderdage efter ”fremsendt” anmodning om udbetaling, jf. rentelovens § 3 b, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i direktiv 2011/7/EU. Se også voldgiftsrettens afgørelse af 21. april 2021 (sag C-15521).

AB 18 § 38, stk. 1 – Standsningsretten

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 38. Hvis bygherren ikke har betalt et forfaldent beløb ved betalingsfristens udløb, kan entreprenøren standse arbejdet efter skriftligt varsel på 3 arbejdsdage, dog er varslet 5 arbejdsdage, hvis bygherren er en offentlig bygherre eller en almen boligorganisation”.

Eksempel (1)

”Uenigheder og tvister om betaling af entreprisesummen eller ændringsarbejder, berettiger ikke entreprenøren til at standse eller nedsætte fremdriften af arbejdet. Det er en fravigelse af AB 18 § 38, stk. 1”.

 

Eksempel (2)

”Uenigheder og tvister mellem bygherren og entreprenøren vedrørende betaling af de af entreprenøren fremsatte betalingskrav for udførelse af ændringsarbejder, berettiger ikke entreprenøren til at standse eller udsætte arbejdet”.

 

Eksempel (3)

”Er parterne uenige om bygherrens adgang til at holde betalinger tilbage eller foretage modregning i entreprenørens betalingskrav, må entreprenøren ikke standse arbejdet, inden der er indhentet en hurtig afgørelse efter AB 18 § 68, som giver entreprenøren medhold”.

DI Byggeris bemærkninger

Efter AB 18 § 38, stk. 1, har entreprenøren ret til – efter varsel – at standse arbejdet, hvis bygherren ikke har betalt forfaldne beløb inden betalingsfristens udløb. Dette gælder, uanset om bygherren måtte være uenig i standsningens berettigelse, idet standsningen i så fald vil være entreprenørens standpunktsrisiko.

Standsningsretten er udtryk for en almindelig og grundlæggende entrepriseretlig regel, og en tilsidesættelse eller begrænsning af denne ret udgør derfor også en væsentlig og for entreprenøren risikofyldt og svær kapitaliserbar fravigelse af AB 18, som i øvrigt også vil kunne danne grobund for unødigt dårligt samarbejdsklima.

Væsentligheden af fravigelsen bliver ikke mindre, hvis bygherren samtidig i udbudsmaterialet ændrer betalingsbestemmelserne i AB 18 § 36, stk. 1, og § 37, stk. 1, samt kræver at den nye bestemmelse i AB 18 § 25, stk. 2, skal udgå.

En begrænsning eller tilsidesættelse af standsningsretten vil i øvrigt – efter DI Byggeris opfattelse – klart betyde, at barren for, hvornår entreprenøren efter AB 18 § 60, litra b, berettiget kan ophæve entrepriseaftalen, naturligt sænkes.

AB 18 § 39, stk. 2 – Forceringspligt

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 39. […]

Stk. 2. Entreprenøren skal søge forsinkelsen undgået eller begrænset ved sådanne dispositioner, som med rimelighed kan kræves”.

”Bygherren kan pålægge entreprenøren at forcere arbejdet”.

DI Byggeris bemærkninger

I henhold til AB 18 § 39, stk. 2, har entreprenøren pligt til at søge en forsinkelse undgået eller begrænset ved sådanne dispositioner, som med rimelighed kan kræves. Der ligger dog ikke heri en ret for bygherren til at kræve forcering.

Det entrepriseretlige udgangspunkt er således, at bygherren ikke har ret til at kræve forcering, og dette uanset om bygherren er villig til at betale herfor. Indførelsen i udbudsmaterialet af en forceringspligt er derfor en fravigelse af AB 18.

Fravigelsen udgør en betydelig økonomisk risiko for entreprenøren, som ikke nødvendigvis har mulighed for at mande op fra den ene dag til den anden. Det gælder ikke mindst i et marked, hvor det kan være vanskeligt at få kvalificeret arbejdskraft.

Desuden rejser spørgsmålet sig, om det overhovedet i alle tilfælde er i bygherrens interesse at tvinge entreprenøren til at stille med mandskab, som entreprenøren ikke nødvendigvis har erfaring med.

AB 18 § 40, stk. 4 – Dagbodsbetingelser

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 40. […]

Stk. 4.Overskridelse af en frist udløser alene krav på dagbod,

a) hvis fristen og dagboden klart fremgår af aftalen,

b) hvis der løbende er foretaget notering af overskridelsen af fristen, således som den måtte være ændret ved en fristforlængelse, og

c) hvis bygherren i rimelig tid efter, at bygherren er blevet bekendt med, at fristen vil blive overskredet, har meddelt, at bygherren vil kræve dagbod og fra hvilket tidspunkt”.

”Litra b) slettes og erstattes af følgende:

b) Bygherren kan løbende opgøre og opkræve påløbet dagbod eller modregne sådanne i betalinger til entreprenøren.

 

Litra c) finder ikke anvendelse”.

DI Byggeris bemærkninger

AB 18 § 40, stk. 4, er overordnet udtryk for en gentagelse af de betingelser, der i voldgiftspraksis er opstillet for, hvornår bygherren kan kræve dagbod.

En fravigelse af disse betingelser finder DI Byggeri uhørt. Fravigelsen vil i øvrigt udgøre stor risiko for entreprenøren, ligesom det vil danne grobund for unødigt dårligt samarbejdsklima.

Samtidig må DI Byggeri generelt sætte spørgsmålstegn ved, om en voldgiftsret under en voldgiftssag overhovedet vil honorere en fravigelse til AB 18 § 40, stk. 4, som den eksemplificerede.

AB 18 § 44, stk. 2 – Førgennemgang

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 44. Bygherren skal skriftligt og med rimeligt varsel indkalde til en gennemgang af arbejdet i rimelig tid inden den aftalte aflevering (førgennemgang) samlet eller opdelt i sektioner eller entrepriser. […]”.

Eksempel (1)

”Der kan ikke færdigmeldes før førgennemgang er gennemført og mangler konstateret ved denne gennemgang er afhjulpet”.

 

Eksempel (2)

”Der kan ikke indkaldes til aflevering førend førgennemgang er gennemført og alle fejl og mangler, som er konstateret ved førgennemgangen, er udbedret”.

DI Byggeris bemærkninger

AB 18 § 44 om førgennemgang er ny i forhold til AB 92. Som anført i AB 18-betænkningen, er det (alene) tanken med førgennemgangen, at entreprenøren får ”indsigt i”, hvilke arbejder der ”ved afleveringen” vil blive påtalt af bygherren som mangelfulde.

Bestemmelsen i AB 18 § 44 skal i øvrigt læses sammen med afleveringsreglen i AB 18 § 45, stk. 2, hvoraf fremgår, at aflevering kan ske, selv om arbejdet på tidspunktet for afleveringsforretningen er mangelfuldt, blot der ikke er tale om ”væsentlige mangler”.

Et krav i udbudsmaterialet om, at det er en forudsætning for, at der kan indkaldes til og afholdes afleveringsforretning, at alle mangler konstateret på førgennemgang forinden er afhjulpet, udgør en fravigelse af afleveringsproceduren i AB 18 §§ 44-45.

Det bemærkes, at en sådan fravigelse de facto kan få karakter af en forkortelse af udførelsestiden.

AB 18 § 45, stk. 2 – Aflevering

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 45.[…]

Stk. 2. Arbejdet anses for afleveret til bygherren, når afleveringsforretning har fundet sted, medmindre der ved denne er påvist væsentlige mangler, herunder forhold, der hindrer ibrugtagning i væsentligt omfang. Er dette tilfældet, afholdes ny afleveringsforretning, når entreprenøren har givet bygherren skriftlig meddelelse om, at manglerne er afhjulpet, jf. stk. 1”.

Eksempel (1)

”Udgør manglerne ved Entreprenørens arbejder […] % eller mere af kontraktsummen (beregnet som afhjælpningsudgiften hos tredjemand), er der i alle tilfælde tale om væsentlige mangler”.

 

Eksempel (2)

Mangler med en værdi på mere end […] kr. udgør altid en væsentlig mangel”.

DI Byggeris bemærkninger

Af AB 18 § 45, stk. 2, fremgår, at arbejdet anses for afleveret, når afleveringsforretningen har fundet sted, medmindre der ved denne er påvist ”væsentlige mangler”. Med andre ord kan der godt ske aflevering, selvom arbejdet på tidspunktet for afleveringsforretningen er mangelfuldt.

Væsentlige mangler er navnlig mangler, der gør, at den forudsatte brug af hele eller en væsentlig del af arbejdet ikke kan finde sted.

Mangler af betydelig økonomisk størrelse kan indikere væsentlighed, men økonomi er ikke i sig selv afgørende.

Det ses ikke sjældent, at bygherren i udbudsmaterialet nærmere angiver forhold eller omstændigheder, som skal karakteriseres som væsentlige mangler.

Sådanne angivelser vil kunne medføre, at selv mindre mangler – der i øvrigt ikke har betydning for, at arbejdet kan tages i brug efter dets formål – gør, at arbejdet ikke kan afleveres. Dette udgør en betydelig og for entreprenøren økonomisk risikofyldt fravigelse af AB 18.

Det bemærkes herved, at der til arbejdets aflevering er knyttet en lang række og for entreprenøren væsentlige retsvirkninger, f.eks. nedskrivning af arbejdsgaranti, det 5-årige mangelsansvar og risikoens overgang.

For så vidt angår de nævnte fravigelseseksempler skal i øvrigt fremhæves, at sådanne fravigelser vil kunne anspore fordyrende tvister, herunder afholdelse af omkostningstungt syn og skøn.

AB 18 § 54, stk. 1 – Produktansvar

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 54. Entreprenørens erstatningsansvar for skader, der er forårsaget af en defekt ved et produkt, der indgår i bygge- og anlægsarbejdet (produktansvar), er begrænset til dækningen ifølge den tegnede produktansvarsforsikring, jf. § 11, stk. 3”.

”Entreprenørens erstatningsansvar for skader, der er forårsaget af en defekt ved et produkt, der indgår i bygge- og anlægsarbejdet (produktansvar), er ikke begrænset til dækningen ifølge den tegnede produktansvarsforsikring, jf. § 11, stk. 3”.

DI Byggeris bemærkninger

Det følger af AB 18 § 11, stk. 3, at entreprenøren som en del af sin ydelse skal tegne en ”sædvanlig” produktansvarsforsikring, der dækker produktansvar, som entreprenøren måtte ifalder i henhold til produktansvarsreglerne.

I tilfælde af, at entreprenøren ifalder et produktansvar, er entreprenørens ansvar dog efter AB 18 § 54, stk. 1, begrænset til dækningen ifølge den tegnede produktansvarsforsikring.

Det udgør selvsagt en fravigelse, hvis bygherren i udbudsmaterialet foreskriver, at ansvarsbegrænsningen i AB 18 § 54, stk. 1, ikke skal gælde.

For entreprenøren medfører en sådan fravigelse en stor økonomisk risiko, der er meget svær – for ikke at sige umulig – at kapitalisere.

AB 18 § 59, stk. 1 – Ophævelse

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 59. Bygherren kan efter skriftligt påkrav hæve entrepriseaftalen helt eller delvist,

 

a)    hvis der foreligger en væsentlig ansvarspådragende forsinkelse fra entreprenørens side med hensyn til arbejdets udførelse, og forsinkelsen medfører betydelige ulemper for bygherren,

b)    hvis der i øvrigt foreligger væsentlig forsinkelse fra entreprenørens side med hensyn til forhold af afgørende betydning for bygherren,

c)     […]

Eksempel (1)

”Såfremt Entreprenøren efter mindst to reklamationer fra Bygherren ikke er i stand til at følge tidsplanen, er Bygherre berettiget til efter skriftligt varsel at ophæve entreprisekontrakten”.

 

Eksempel (2)

Bygherren har ret til hel eller delvis ophævelse af entrepriseaftalen, såfremt der under arbejdets gang indtræder sådanne forsinkelser, at der er væsentlig risiko for, at en mellemtermin eller en afleveringstermin ikke kan overholdes, og en hel eller delvis ophævelse af entrepriseaftalen muliggør at forsinkelsen undgås eller mindskes ved forsinkelsen undgås eller mindskes ved entreprenør”.

 

 

DI Byggeris bemærkninger

I entrepriseforhold skal der generelt ganske meget til, før en part med rette kan ophæve aftalen.

Denne strenge adgang til ophævelse kommer for bygherrens vedkommende til udtryk i bestemmelsen i AB 18 § 59, stk. 1. Bestemmelsen stemmer overens med almindelige entrepriseretlige regler.

Særligt om muligheden i AB 18 § 59, stk. 1, litra a, for ophævelse som følge af entreprenørens ansvarspådragende forsinkelse (forsinkelse uden ret til tidsfristforlængelse) bemærkes, at ophævelse i denne situation forudsætter både, at forsinkelsen i sig selv er ”væsentlig”, og at forsinkelsen samtidig medfører ”betydelige ulemper for bygherren”.

Det ses, at bygherren i udbudsmaterialet indfører tilføjelser, hvis sigte er at sænke barren i AB 18 § 59 for, hvornår bygherren (berettiget) kan ophæve aftalen med entreprenøren, og således at bygherrens ophævelsesadgang udvides. Dette udgør en risikofyldt og svær kapitaliserbar fravigelse for entreprenøren.

Det skal i den forbindelse huskes, at hvor bygherren med rette ophæver aftalen, kan bygherren gøre et erstatningskrav gældende mod entreprenøren efter dansk rets almindelige regler.

AB 18 § 59, stk. 1 – Opsigelse

AB 18

Eksempel på fravigelse

§ 59. Bygherren kan efter skriftligt påkrav hæve entrepriseaftalen helt eller delvist, hvis […]”.

 

”Bygherren er berettiget til at opsige Aftalen, hvis Entreprenøren ved afslutningen af projektgennemgangen i henhold til AB 18 § 19 har varslet krav om tidsfristforlængelse på [X] dage eller mere og/eller krav om ekstraarbejder, der svarer til [X] procent af entreprisesummen eller mere. Opsiger Bygherren aftalen, opgøres Entreprenørens krav i henhold til det udførte arbejde, uden at Entreprenøren kan rejse krav om erstatning eller godtgørelse”.

DI Byggeris bemærkninger

AB 18 giver ikke bygherren mulighed for at opsige aftalen. Uden for det særlige tilfælde, der følger af AB 18 § 26, stk. 4 (afbestillingsretten), kan bygherre således ikke ensidigt – og uden der foreligger misligholdelse fra entreprenørens side, jf. AB 18 § 59 – træde ud af aftalen.

En bygherre har dog – uanset om AB 18 er vedtaget eller ej – efter almindelige entrepriseretlige regler altid adgang til at træde tilbage fra en entrepriseaftale, dvs. en annullationsadgang. En sådan annullation udgør imidlertid en ansvarspådragende misligholdelse, der berettiger entreprenøren til erstatning for sit fulde tab (positiv opfyldelsesinteresse), herunder mistet fortjeneste på opgaven, og en annullation kan således sidestilles med en uberettiget ophævelse fra bygherrens side.

Giver udbudsmaterialet bygherren mulighed for at opsige aftalen med entreprenøren – uden samtidig at give entreprenøren ret til erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse – fraviges AB 18.

Konkret i relation til det nævnte fravigelseseksempel skal påpeges, at de forhold på projektgennemgangen, som efter dette eksempel kan udløse opsigelse,  vil skyldes bygherren eller dennes rådgivers egne fejl eller ønske om ændringer i projektet.

Videre skal fremhæves, at entreprenøren på tidspunktet for projektgennemgangen typisk allerede har allokeret ressourcer til bygherrens projekt, og således entreprenøren muligvis helt har måtte afstå fra at give tilbud på andre opgaver.

Endelig skal fremhæves, at der ved ”projektgennemgangen” i AB 18 § 19 ikke nødvendigvis sigtes mod en konkret samlet gennemgang en bestemt dag. Således kan gennemgangen sagtens opdeles i flere dele, idet der ved projektgennemgang tænkes på en gennemgang af det samlede projekt.

Har du spørgsmål, er du som service- og branchemedlem i DI Byggeri velkommen til at kontakte DI Byggeris Erhvervsjuridiske Rådgivning.

Relateret indhold