Når AI har lavet koden, hvem ejer så programmet?

Artiklen bygger på juridiske vurderinger fra Mathias Andersen, counsel og advokat hos Bird & Bird.

Automatisering i softwareudvikling er ikke nyt. Siden kodefuldførelse blev udbredt i 1990'erne, er kodning blevet stadig mere maskinassisteret, og alle moderne udviklingsmiljøer tilbyder udviklere assistance som intelligente kodeforslag og autofuldførelse. Med fremkomsten af generativ AI (GenAI) og nu fuldt agentisk kodning, hvor en AI-agent selvstændigt skriver hele programmer ud fra overordnede instruktioner, har balancen mellem menneskeligt og maskinelt input forskudt sig markant.

Agentisk AI går nemlig længere end generativ AI, fordi den handler mere selvstændigt, og det sætter de ophavsretlige principper i softwareudvikling under pres.

Hvad er udfordringen?

Ophavsretlig beskyttelse forudsætter et menneskeligt, kreativt bidrag. Når en AI-agent selvstændigt løser hele udviklingsopgaven, risikerer netop det bidrag at forsvinde, og dermed smuldrer grundlaget for den beskyttelse, der traditionelt har sikret softwareudviklerens rettigheder.

Det giver anledning til at spørge: Kan outputtet fra en agentisk AI opnå IP-beskyttelse?

For erhvervslivet er dette et relevant spørgsmål. Det gælder ikke kun SaaS-virksomheder, softwareleverandører og tech-startups, hvor de centrale dele af kodebasen udgør selve kerneproduktet, men i stigende grad også almindelige virksomheder på tværs af brancher, der får udviklet skræddersyede systemer, interne platforme eller andre digitale værktøjer som en central del af deres drift og konkurrenceevne.

For den første gruppe handler IP-beskyttelse om at kunne sælge software og fastholde sin markedsposition. For den anden gruppe handler det om at sikre, at investeringen i egenudviklet software rent faktisk forbliver virksomhedens eget aktiv, og ikke noget, der frit kan kopieres af konkurrenter eller fraflyttende medarbejdere.

I begge tilfælde kan manglende IP-beskyttelse få betydelige konsekvenser for værdiansættelsen, særligt i forbindelse med kapitalrejsninger, opkøb eller exits, hvor investorer og købere lægger stor vægt på, om virksomheden reelt ejer den teknologi, som den anvender og sælger.

Hvad siger loven i dag?

Udgangspunktet er, at AI-genereret output, f.eks. et genereret billede, sjældent opnår ophavsretlig beskyttelse. Det gælder især, når mennesket kun bidrager minimalt, f.eks. med en enkelt linje i et prompt.

Baggrunden er, at ophavsretlig beskyttelse af software i EU er harmoniseret under EU's Softwaredirektiv (Direktiv 2009/24/EF), som kræver, at medlemsstaterne yder ophavsretlig beskyttelse for "udtrykket i enhver form af et edb-program". Det betyder, at det er den konkrete kode, der er beskyttet. Selve idéerne og de bagvedliggende principper er derimod fri for alle. Man kan sammenligne det med en kogebog: Selve opskriften, sådan som den er formuleret, er beskyttet, men retten i sig selv kan alle lave.

Men ikke al kode er automatisk beskyttet. Det afgørende kriterium er, om programmet er originalt i den forstand, at det udgør en intellektuel frembringelse (jf. CJEU, SAS Institute, C-406/10; Cofemel, C-683/17). Det betyder i praksis, at udvikleren skal have truffet egne, frie og kreative valg undervejs, der har betydning for programmets resultat.

Det er altså ikke nok med et par simple prompts. 

Desuden kan de elementer af et program, der udelukkende er dikteret af teknisk funktion og ikke levner plads til kreativ frihed, ikke beskyttes. Samme originalitetskrav gælder også fortsat i Storbritannien efter Brexit (THJ v Sheridan [2023] EWCA Civ 1354).

En tilsvarende tærskel gælder for beskyttelsen af ikke-kode-elementer i software, dvs. de visuelle, tekst- og lydmæssige aktiver, som brugeren oplever ved interaktion med softwaren.

Disse elementer beskyttes ikke som edb-program under Softwaredirektivet, men kan opnå selvstændig ophavsretlig beskyttelse, hvis de kvalificerer som originale værker (jf. CJEU, BSA, C-393/09). Det kræver også, at de udgør forfatterens egen intellektuelle frembringelse og afspejler frie og kreative valg (jf. CJEU, Infopaq, C-5/08 og senest Mio, C-580/23).

Hvornår er noget en tilstrækkelig intellektuel frembringelse?

Når mennesker udvikler software, træffer de undervejs en lang række valg om, hvordan koden skal struktureres, hvordan arkitekturen skal skrues sammen, og hvordan koden helt konkret formuleres. Selvom den bagvedliggende logik er bestemt af, hvad softwaren skal kunne, er der typisk masser af kreative valg i selve udførelsen, og det er netop dem, der udløser ophavsretlig beskyttelse.

Når kunstig intelligens anvendes inden for softwareudvikling, er billedet mere nuanceret. GenAI kan i visse tilfælde fungere som et assisterende værktøj for udvikleren. Det kan f.eks. være igennem automatiske kodeforslag. Men virksomheder kan kun påberåbe sig beskyttelse, hvis den menneskelige udvikler bevarer den dominerende kreative rolle.

Det vil typisk sige, at udvikleren arbejder med større mængder menneskeforfattet kode, som de ændrer, forfiner eller korrigerer med GenAI-værktøjer. Bidraget fra AI kan f.eks. bestå i at generere korte kodestykker via prompts, identificere fejl eller optimere ydeevne i eksisterende kodebaser.

Eksempler på afgørelser om AI ophavsret

I praksis er konklusionen den samme på begge sider af Atlanten: Jo mere AI'en former selve kodens udtryk, desto svagere bliver den ophavsretlige beskyttelse. Vi kan dog sige følgende:

• Menneskeskabt kodes oprindelige ophavsretlige beskyttelse forbliver intakt trods brugen af GenAI i koden.

• Kode produceret med GenAI-assistance kan opfylde beskyttelsesbetingelserne, hvis koden lever op til EU-Domstolens originalitetskrav (jf. SAS Institute, C-406/; Cofemel, C-683/17), fordi det primært vil være den menneskelige indsats, der har formet den. Enten ved at AI'en arbejder oven på en eksisterende kodebase eller ud fra meget specifik vejledning af udvikleren.

Virksomheden kan med andre ord hævde, at den menneskelige udvikler bevarede en afgørende kreativ rolle ved at levere centrale input, bidrage med kompleks menneskeforfattet kontekst, bruge GenAI til at udfylde huller frem for at generere indhold fra bunden, kuratere AI'ens forslag og integrere resultaterne i en sammenhængende helhed.

Selv i disse assisterende scenarier er det dog vanskeligt at afgøre, hvor den menneskelige skabelse slutter, og AI-genereringen begynder, da det afhænger af de konkrete omstændigheder.

Når GenAI opererer mere selvstændigt, og disse betingelser ikke er opfyldt, opstår betydelig juridisk usikkerhed om den ophavsretlige beskyttelse.

Kan outputtet fra en AI agent opnå ophavsret?

Når agentisk AI selvstændigt producerer hele softwaremoduler, eller endda komplette applikationer, alene ud fra overordnede krav og uden meningsfuldt menneskeligt input, lever det ikke op til det niveau af menneskelig kreativitet, som ophavsretten kræver.

Hvor assisterende systemer støtter udvikleren, fungerer agentisk AI som en autonom agent, der selvstændigt udfører komplekse, flertrinede opgaver med minimal menneskelig involvering. Den menneskelige rolle skifter dermed fra direkte kreativt engagement med koden til blot at definere overordnede mål og rammer.

I undtagelsestilfælde kan man stadig antage en dominerende menneskelig indflydelse, f.eks. når definitionen af AI'ens mål inkluderer en omfattende kontekst (som eksisterende kode) eller detaljerede prompts, så brugen i praksis ligner konventionel GenAI. Det modvirker dog selve formålet med at anvende en autonomt handlende agentisk AI, og disse tilfælde vil sandsynligvis forblive netop det, undtagelser.

Konkrete anbefalinger til virksomheder

Hvis virksomheden har produktion og salg af software som primær aktivitet, men sandsynligvis ikke kan opnå ophavsretlig beskyttelse, bør den i stedet satse på andre beskyttelsesformer. Kode, der aldrig forlader virksomhedens IT-miljø, kan f.eks. beskyttes tilstrækkeligt som en forretningshemmelighed uanset ophavsretlig status. For kode, der gøres tilgængelig for kunder eller andre tredjeparter, bør virksomheden sikre, at den centrale IP højst er AI-assisteret, og gerne menneskeskabt.

Bird & Bird anbefaler desuden, at virksomheder etablerer en samlet governance-ramme for, hvordan de arbejder med AI i softwareudvikling. Rammen skal kortlægge de forskellige kategorier af software, virksomheden udvikler og vedligeholder, vurdere hvor vigtig ophavsretlig beskyttelse er for hver enkelt kategori, og opstille klare regler for, hvilke AI-værktøjer udviklerne må bruge hvor. Rammen bør samtidig adressere de tilstødende risici, AI-kodningsværktøjer skaber, særligt inden for cybersikkerhed og open source.

Konkret bør governance-rammen indeholde tre skridt:

1. Vurdér virksomhedens IP-eksponering

Få overblik over, hvor og hvordan agentisk AI bruges, eller planlægges brugt, i jeres udvikling. For virksomheder, der allerede er i gang, betyder det at gennemgå den eksisterende kodebase og kortlægge, hvor stor en rolle AI har spillet i de enkelte dele.

For virksomheder, der står over for at skulle i gang, betyder det at tage stilling på forhånd: Hvilke dele af udviklingen skal AI'en have lov at røre, og hvilke skal forblive menneskeskabte? I begge tilfælde er det her, fundamentet lægges for at forstå, hvor virksomhedens IP er, eller bliver, sårbar.

2. Identificér risikoområderne og analysér konsekvenserne

Find frem til de steder, hvor agentisk AI har skabt eller forventes at skabe output med ingen eller kun begrænset menneskelig involvering. Det er her, ophavsretten med stor sandsynlighed ikke gælder, og dermed her, virksomheden er mest udsat.

Lav en konkret analyse af, hvad det betyder juridisk og kommercielt, hvis netop dén kode ikke er beskyttet. Kan en konkurrent kopiere den frit? Hvad gør det ved jeres licensmodel? Hvilke kontraktlige forpligtelser er afhængige af, at I ejer rettighederne? Er der et IT-sikkerhedsperspektiv, der er relevant at have med?

3. Dokumentér det menneskelige bidrag løbende

Som Frankfurt-sagen illustrerer, bliver spørgsmålet om, hvem der egentlig har skabt et stykke kode, i stigende grad et stridspunkt i retssager. Virksomheder, der kan dokumentere, at de centrale valg om kodens udtryk og struktur er truffet af mennesker, vil stå væsentligt stærkere, hvis ophavsretten anfægtes.

I praksis betyder det, at I bør indføre faste rutiner for at gemme designbriefs, arkitekturnoter og versionshistorik, og registrere, hvor og hvordan udvikleren har ændret eller udvalgt AI-genereret output. For dem, der er i gang med at bygge governance op fra bunden, kan rutinerne integreres fra start.

For dem, der allerede har en kodebase, hvor dokumentationen ikke er på plads, er det værd at rekonstruere bevissporet, så langt det er muligt, mens materialet stadig er friskt. På den måde har I et reelt grundlag at læne jer op ad, hvis det menneskelige forfatterskab på et tidspunkt skal dokumenteres.

Juridisk ansvarsfraskrivelse

Teksten udtrykker Bird & Birds overordnede vurdering af gældende ret og den retlige usikkerhed på området. Den udgør ikke juridisk rådgivning. Kontakt Mathias Andersen ved spørgsmål.

Dansk Industri og Bird & Bird fraskriver sig ethvert juridisk ansvar i relation til anvendelsen af artiklen og de heri indeholdte anbefalinger. Dansk Industri og Bird & Bird kan ikke drages til ansvar for eventuelle tab, omkostninger, krav eller skader — direkte såvel som indirekte — der måtte opstå som følge af, at artiklen anvendes som beslutningsgrundlag.

Dansk Industri og Bird & Bird anbefaler, at brugeren ved behov søger konkret juridisk rådgivning, inden der træffes beslutninger om IP-beskyttelse, governance eller anvendelse af AI i softwareudvikling.

Vil du lære mere om AI?

AI udvikler sig hurtigt, og det kan være svært at følge med, men du står ikke alene. Hos Dansk Industri har vi skabt et AI univers, der gør det lettere at forstå, anvende og implementere AI, uanset om du er i gang, på vej eller bare nysgerrig.

Vil du vide mere, har vi samlet en række forskellige ressourcer på AI for Alle. Her finder du blandt andet:

• Konkrete cases fra danske virksomheder
• Gratis værktøjer og vejledninger
• Juridisk hjælp til AI
• Kurser og events

I AI for Alle arbejder vi for, at flere virksomheder kan gribe mulighederne i AI – klogt, ansvarligt og til gavn for hele forretningen.